津南区

为什么在中国宪法学的体系中会有宪法实施的概念？这个概念从何而来？其含义如何演变至今？本文试图从学说史的角度来探究中国语境下，宪法实施这个概念的产生与发展，并分析其背后的经济社会文化等深层原因，以期为思考中国的宪法实施提供一个概念史视角的解释。

（一）在公法领域，法无授权即禁止，并非像《另》文所说的那样，只是现在才有人提出、且不知出处的有的观点，而是整个中国法学界的共识，也是世界上所有正常立宪国家普遍实行的制度化原则。宪法没有规定监察委员会，不等于全国人大就不能在宪法之外设立监察委员会。

（十）不少说法显得违背非专业人员都知道的一些事实或道理。这里边就有无中生有或把被批评者话语推向不好方向的嫌疑，因为，没有宪法的明确依据就不制定法律是一个显然错误的说法，它与要求制定监察法有宪法根据完全不是一回事。但有点让人费解的是，《另》文作者明知其面对的法律草案很可能多少含有一些合宪性有疑问的内容，但对发现和纠正这种可能的情况似乎全不感兴趣，而是将100%的努力花在证明草案的其它部分合宪或不违宪上。其中国家主席是代表国家的独任制国家机关。（一）不了解根据宪法制定法律的特定含义，不熟悉宪法用权力并行列举法限制权力的原理，以致在讨论具体立法的宪法根据时错误地理解了《宪法》第62条。

（四）法无授权不可为所针对的基本的和主要的对象是立法机关，在我国即全国人大及其常委会。[2]现在官民双方和社会各阶层都主张把权力（在我国宪法中通常表现为职权、有时是权限）关进笼子，而国家机关法无授权不可为其实就是宪法法律圈禁权力的笼子的支架。《另》文这些说法完全否定了中外制宪史上一直运用到今天的权力并行列举法限制权力的效用，但对这样翻天覆地的观点却基本没有做足够论证，显得有点不太慎重。

按《另》文的当然逻辑，有修改宪法的职权，当然也有监督宪法实施的职权，但我国宪法没有循这种逻辑做安排，其第62也授予全国人大行使监督宪法的实施的职权，第67条又授予全国人大常委会行使监督宪法的实施的职权。在现行宪法眼中，没进入其列举名单的任何组织都不是《宪法》第62条所说的国家机构，宪法从来没承认它、也根本不认识这类组织。这也就是说，为保护公民平等选举权和被选举权，不得基于民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限这些标准对公民做分类，不得基于这样的分类区别对待任何公民。因为，这些法律法规的规定，正如宪法意识、政治常识告诉我们的一样，没有限定一类公民受教育权利义务以维持不同类公民权利义务不平等的任何规定。

修改宪法与解释宪法，是两种性质不同的国家权力，不仅中国是分开的，世界正常的立宪国家也都是分开的，绝无因有修宪权而当然获得宪法解释权的情况。（3）国家机构的权力（GJQ），由宪法在各级各类国家机关之间配置，参加分享这种权力的是各级各类国家机关，从而构成一种相对稳定的数量上的比例关系。

可惜，《另》文给出的4条理由，没有任何一条能证明全国人大有超越宪法规定的国家机构范围和职权范围立法的特权。玩弄宪法中的逮捕二字，把长期剥夺人身自由换一个名词表述，避开宪法限制，是少数不尊重宪法的刑事追诉专职人员玩烂了的手法。这个主张违背国家机关宪法无授权不可为常识，实属猛拆限制权力的栏杆，这种行为违背宪法学学科定位和历史潮流、助推绝对的不受限制的权力。本体是第一位的，派生体是第二位的，因此，派生体的权力都是受限制的、有限的。

《另》文作者就宪法划分国家机关职权的话语，几无一句经得起认真推敲。人是得借助概念才能进行思维的，国家机构、国家机关、部门、机构、机关等概念是相应的客观实体进入人的思维过程的主观形式。因此，也可以说，国家机构和公民两种主体分享法权，构成此消彼长或此长彼消的零和关系,形成反映相应比例关系的法权结构GJQ/GMQ。（三）误将代议民主当作直接民主。

综合起来看，《另》文及其续文向读者传达的信息可能忽视乃至否认了一些原本应该肯定的宪法学基础知识。我国宪法列举的职权范围如果不能约束全国人民代表大会，那宪法列举就完全是多此一举，不如直接写一句 全国人民代表大会可行使其所欲行使的任何职权了事。

《另》文写道：宪法没有规定监察委员会，全国人大在不修改宪法的情况下制定监察法，设立监察委员会，也不能认为就是违宪。第三，宪法第三章‘国家机构中虽然没有监察委员会这一国家机构，但上述宪法第62条的规定本身就在‘国家机构这一章中。

在法权结构GJQ/GMQ和 国家权力结构GJQ/GZQ都不变的情况下，这个等式中参与分享GJQ的各级各类国家机关在分享国家机构的权力GJQ方面也构成零和关系。相信读者只要对以下诸方面知识或情况有所了解，就知道《另》文关于同类人法律面前平等、不同类的人法律面前不平等的说法不仅完全没有根据，而且与基本权利保障的历史趋势和我国宪法的规定根本对立。若刚性需求与柔性需求并存，也只能剔除按柔性需求修宪的必要性。更重要的是，国家机关法无授权不可为，一直是近代以来的正常立宪国家都奉行和实行的制度性原则。古人有言曰：不谋全局者，不足谋一域。第二，如前所述，宪法第62条规定，全国人大有权制定国家机构方面的基本法律，立法法第7条也重申了宪法这一规定。

什么叫权利克减？外国的这个宪法原则什么时候成了中国宪法的原则？怎么可以用它作为中国全国人大进行监察立法的标准？凭什么以这个来路不明且无宪法、法律地位的东西为基准判断全国人大立法减损公民基本权利正当与否？立法减损公民基本权利怎么能以草案起草部门、提案主体 的立场、倾向为依托和判断标准？立法要根据宪法，可《另》文谈这些重大的宪法问题，完全脱离了中国宪法。在这种国家中，财富是间接地但也是更可靠地运用它的权力的。

[12]从宪法学角度看，恩格斯这里讲的就是按财产状况对公民进行分类的做法，而且指出了这种分类是国家发展的低级阶段的标志，以及高级阶段不搞这种分类的原因。（4）由于国家机构中最重要的一个国家机关权力趋于无限，上面三种损害宪法秩序的情况迟早会同时发生。

[10]其中的人民代表大会制度是具体的，特指现行宪法规定的人民代表大会制度。但就现实性而言，将全部法律上的权按行使主体划分为由国家行使的和由公民保留和运用的两部分，也基本能够反映客观社会状况，不失其基本合理性，因为，国家权力的所有者权能，毕竟还是公民基本权利的组成部分。

但《另》文写道：宪法中的法律面前人人平等……是指同一类人在法律面前的平等。凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育。既然有权立法，当然有权司法。（3）宪法明确规定的国家机构，根据上下文判断，其中的国家机构也应为国家机关。

这里涉及一些必要的知识储备，其中的关键学理是人民代表大会与人民之间的代表与被代表关系原理，以及相应的主权力与派生权力、原权力与受委托的权力之间的关系的原理，以及人民代表机关（或制宪机关）通过制宪向各国家机关授权方式和技术方面的知识，尤其是中外立宪史方面的情况。另一方面在论及具体问题时却似乎又总是放弃宪法的标准、要求，或销蚀宪法的原则和效用。

《另》文显示，其作者对于立法限制公民基本权利与宪法根据之关系的系列宪法学知识，掌握得非常少。由代表与被代表关系等宪法原理所决定，代表机关发挥灵活性只能在宪法规定的职权范围内，超越宪定职权范围就是突破了宪法设定的底线，必然对法治秩序的核心即宪法秩序造成损害。

现在的问题是，宪法有没有对人民代表大会之下的国家机构作出明确的排他性规定？显然没有。《另》文还写道按照宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定限制和剥夺公民自由权利的法律，当然也有权制定大幅克减公职人员自由权利的法律。

掺进了激情化、政治化的因素是很明显的批评，是《另》文针对的批评对象，应该以注释指明话语的出处，否则读者无从知道是否确有被批评的说法。这个例证之后《另》文所引刑法条款的例子，也存在同类问题。（2）国外权利克减只克减公众人物的部分民事权利，如名誉权、隐私权等，绝对不克减任何公民的刑事诉讼权利。注释： *本文为2014 年度国家社会科学基金重大项目人民代表大会制度理论创新研究（批准号14ZDA014）的中期成果。

或许更值得注意的是，《另》文上述那类说法，体现了一种解构法治、解构现有制度，向政治挂帅折返的行为倾向。（四）对国家权力和国家机构权力的构成要素及其相互关联不太了解，所言脱离实际。

各正常立宪国家都是这样实施宪法的，不允许超出宪法规定的范围，或者说超出范围按宪法属于违宪，应被认定为无效。拉丁法谚云：政治适应法律，非法律适应政治。

在今天的公共生活中，我们无论遇到什么问题，都应该坚持按宪法的规定办，不应抛开宪法的规定另搞有利于依据需要之类的标准。这里所说的法律不过是刑法、刑事诉讼等方面法律，有权制定这些法律不能证明全国人大及其常委会有权制定大幅克减公职人员自由权利的法律。